1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50. Maddesinde aynen; “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar…” denilmektedir. Madde gerekçesinde; çalışma şartlarının çalışanın yaşına, cinsiyetine ve gücüne uygun olmasının, küçükler ile kadınların özel olarak himaye edilmesinin anayasal güvence altına alınması gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile kadınların çalışma hayatında gebelik ve analıktan doğan haklarının garanti altına alındığı, kadınların iş hayatında eşit bireyler olarak yer almasının sağlandığı düşünülebilecektir. Oysa mevzuatımızda kadınların çalışma hayatı düzenleyen söz konusu hükümlerle kadınların eşit muameleye tabi olmasının sağlanabileceği fikriyle söz konusu düzenlemelerin mevcut eşitsizliğin bir yansıması olarak mevzuatta hayat bulduğu ve eşitsizlik hususunu gözle görülür ve hukukun tanıdığı bir alana taşıdığı dilemma oluşturmaktadır. Bu nedenle yüksek mahkeme kararları da gözetilerek uygulamadan örnekler ışığında, işyerinde en çok karşılaşılan ayrımcılık türlerinden olan cinsiyet sebebiyle ayrımcılık kadın yönünden incelenecek ve bu sebeple ayrımcılık tazminatına irdelenecektir.

I.EŞİTLİK, FIRSAT EŞİTLİĞİ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. Maddesi gereğince; “İşbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi diğer bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.” hükmü amirdir.

Anayasa’nın 10/2. maddesinde ise aynen; “(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” denilmektedir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun”Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. Maddesinde ise; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz…İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz…” denilmektedir.

İlgili düzenlemelerden de anlaşılabileceği gibi, cinsiyet sebebiyle[1] ayrımcılık uluslararası ve ulusal mevzuatta yasaklanmıştır. Ancak elbette bahsi geçen eşitlik mutlak bir eşitlik ve her konuda eşit muamele anlamına gelmemektedir.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına İlişkin 5 Temmuz 2006 Tarihli ve 2006/54/AT Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi madde 22’ye göre; “Antlaşma’nın 141. maddesinin 4. paragrafına uygun olarak ve uygulamada kadın ile erkek arasında çalışma hayatında tam eşitliği sağlama amacıyla, eşit muamele ilkesi üye devletlerin, yeterli şekilde temsil edilemeyen cinsiyetin mesleki bir faaliyeti yapmasını kolaylaştırmak veya mesleki kariyerde dezavantajları engellemek veya bunları tazmin etmek için belirli avantajlar sağlayan önlemler almalarını veya muhafaza etmelerini engellemez. Üye devletler, mevcut durumu göz önüne alarak ve Amsterdam Antlaşması’nın 28 sayılı Deklarasyonu’nu hatırda tutarak, ilk önce kadının çalışma hayatındaki durumunu iyileştirmeyi amaçlamalıdır” denilmektedir.

İlgili düzenlemeden de anlaşılabileceği gibi, Avrupa Birliği Konsey Direktifi ile, kadınların çalışma hayatındaki temsiliyet eksikliği, dezavantajlı konumu, bakmakla yükümlü oldukları kişiler sebebiyle yaşadıkları dezavantajlı durumlar sebebiyle doğabilecek eşitsizlikleri gidermek ve bunun için mevzuatta düzenlemeler yapmak kadar sosyal ve ekonomik hayatı da buna göre düzenlemek üye devletlerin görevi olarak belirlenmiştir.

II. AYRIMCILIK TAZMİNATI

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca işverenin  çalışanlarına eşit davranma ve ayrım yapmama borcu bulunmakta olup, eşitlik ilkesinin temelinde adalet ve hakkaniyet düşüncesi yatmaktadır.

 4857 Sayılı Kanun’un 5. Maddesinde aynen; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” denilmektedir. Hükümde yer alan “benzeri sebepler” ifadesine yer verilmesi sebebiyle, ayrım yasağı sadece sayılan hallerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemeyecektir. Ancak maddenin devamında cinsiyet ve/veya gebelik sebebiyle ayrımcılık özellikle yasaklanmış, cinsiyet sebebiyle eşitsiz ücretin söz konusu olmaması gerektiği vurgulanmış ardından ayrımcılık tazminatı düzenlenmiştir.Konun koyucu tarafından cinsiyete dayalı ayrımcılığın özellikle vurgulanması toplumsal hayatta ne denli bir eşitsizliğin olduğunu da gözler önüne sermektedir.

Belirtmek gerekir ki,eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilerine mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı yada benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi,kıdemi gibi objektif nedenlere ve gerekse çalışkanlık, liyakat, yetenek gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Aksi düşünce işverenin sözleşme serbestisine kabul edilemeyecek bir müdahale taşır. Yargıtay tarafından da ilkenin amacı “aynı durumdaki işçiler açısından farklılık yaratmamak” olarak belirtilmiştir.

Buna göre işveren tarafından, ölçülülük ilkesi uyarınca ayrım gözetmede haklı bir amaç izlemişse ve yapılan ayrım izlenen bu haklı amaçla orantılı ise, ayrımcılık yapıldığından bahsedilemeyecektir.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına İlişkin 5 Temmuz 2006 Tarihli ve 2006/54/AT Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi madde 19. Maddesinde orantılılık ilkesi açıklanmıştır; “İstihdam ve istihdama imkân veren mesleki eğitime eşit erişimi sağlamak, istihdam ve meslekle ilgili konularda kadınlara ve erkeklere eşit muamele ilkesinin uygulanması bakımından temeldir. Bu nedenle, bu ilkenin istisnaları, hedefin meşru olması ve orantılılık ilkesine uyulması koşuluyla, işin niteliği veya işin gerçekleştirildiği ortam nedeni ile belirli bir cinsiyetteki kişinin istihdamını gerektiren mesleki faaliyetlerle sınırlandırılmalıdır.” denilmektedir. Böylece direktifte amacın meşru olmasına ve orantılılık ilkesine vurgu yapılmış, bunun dışındaki farklı eylemler ayrımcılık yasağı başlığı altında konumlandırılmıştır.

Konsey direktifi ve Yargıtay tarafından eşitlik ilkesine aykırı kabul edilen diğer bir kısım işverenlik uygulamaları ise;

• Aynı işi/aynı değerdeki işi yapan kadın işçiye daha az ücret verilmesi/daha düşük oranda ücret zammı gerçekleştirilmesi,
• Mesleki bir sosyal güvenlik programına katılabilecek kişilerin cinsiyet kriterine dayalı olarak belirlenmesi
• Bir cinsiyete veya diğerine mensup işçiler için yardımların sağlanması veya bu tür yardımların kısıtlanmasıyla ilgili koşulların belirlenmesi,
• Doğum izni veya ailevi sebeplere izin dönemleriyle ilgili yasayla veya anlaşmayla tanınan ve işveren tarafından ödenen hakların edinilmesinin veya muhafazasının askıya alınması, halleri örnek olarak sayılabilir.

Bunun gibi; işveren mevcut işyeri uygulamalarında(kapı denetimine ilişkin verilen talimatların uygulanması, fazla mesai gerçekleştirilecek işçilerin belirlenmesi, görev yeri değişikliğine ilişkin sözleşmesel kayıtların tatbiki,vb) genele eşit davranmakla mükellef kılınmaktadır. Aynı şekilde işverenin disiplin süreçlerinin yürütümünde de ayrımcılıktan kaçınması gerektiği Yargıtay içtihatlarında vurgulanmaktadır. Buna göre aynı aykırılık için, aykırılık her iki işçi için de tekerrür oluşturmamaktaysa, her ikisinin de eylemin gerektirdiği ceza ile tecziye edilmesi gerekecektir.

İşverenin ilgili madde hükümlerine ve ayrımcılık yasağına aykırı davrandığını, bu hususu iddia eden işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olacaktır. Bu aşamada İşveren uygulamasını/tercihini haklılaştırabilecek gerekçeleri dermeyan edebilir.

Buna karşın, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşitlik ilkesine aykırı davranıldığının ispatı halinde, işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarının da hüküm altına alınabileceği İş Kanunu’nun 5. Maddesinde düzenlenmiştir.

4857 Sayılı Kanun’un 5/6-7. Maddesinde aynen; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20’ nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” denilmektedir.

Buna göre eşit muamele ilkesinin kendisüi çin uygulanmaması nedeni ile haksızlığa uğradığını düşünen çalışan, doğrudan ya da dolaylı ayrımcılığın gerçekleştiğinin varsayılabileceği olguları ileri sürerek, eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediğinin kanıtlanmasının işverenden beklenmesini, bir başka deyişle ispat yükünün yer değiştirmesini sağlayabilecektir.

III. UYGULAMADAN ÖRNEKLER

Cinsiyet faktörüne bağlı olarak kadınların iş yaşamında karşılaştıkları sorunları belirli gruplara ayırmak mümkündür. Bunlar [2] eğitim ve mesleki eğitimde eşitsizlik, iş bulma ve yükseltilmede eşitsizlik, ücretlendirmede eşitsizlik, sosyal haklardan yararlanmada eşitsizlik ve cinsel tacizdir. Aşağıda Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından cinsiyete dayalı ayrımcılığın kabul edildiği ve ayrımcılık tazminatının tartışıldığı yargı kararları çerçevesinde uygulamada sık görülen örnekler ele alınacaktır.

Kararda; “…İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasanın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş; üçüncü fıkrasında ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda söz edilen maddesine göre eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda davacı işçi, davalıya ait işyerinde mimar olarak işe başlamıştır. Davacının işe girdiği tarihte dosya kapsamına göre işyerinde bir erkek ve sekiz bayan işçi olmak üzere toplam dokuz işçi çalışmaktadır. Davacı 16.02.2011-13.04.2011 tarihleri arasında doğum öncesi izin, 13.04.2011-07.06.2011 tarihleri arasında doğum sonrası izin kullanmış, 08.06.2011-08.12.2011 tarihleri arasında ise doğum nedeniyle ücretsiz izne ayrılmıştır. İş sözleşmesi davalı işveren tarqfından 06.12.2011 tarihli bildirimle gerekçesiz olarak feshedilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarih itibariyle çalışan sayısında artış meydana gelmiştir. Davacı iş sözleşmesinin feshinden sonra hamile kaldığı için kendisine ayrımcılık yapıldığını ve doğum sonrası iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek 28.12. 2011 tarihinde … şikayette bulunmuştur. … şikayet konusunun mesleki bir konu olmadığı gerekçesi ile işlem yapılamadığına karar verilmiştir.

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde şirket tarafından yürütülen işlerin alt yükleniciye verildiğini belirtmiş, davalı tanıkları ise davacının doğum sonrası işlerin yoğun olmamasından dolayı işe başlatılmadığını açıklamışlardır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre alt yüklenici olduğu belirtilen …. ile davalı şirketin aynı adreste faaliyet gösterdikleri, davalı şirket ortağı …’ın anılan şirkette mimar olarak yönetici pozisyonunda olduğu anlaşılmaktadır. Şirketler arasındaki organik bağ, isim benzerliği ve asıl işin yaptırılması da dikkate alındığında aralarında 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinin 6 ve 7. fıkralarına aykırı bir ilişkinin bulunduğu kabul edilmelidir. Her iki şirketin toplam çalışan sayısı göz önünde bulundurulduğunda “ihtiyaç kalmadığı” şeklinde gösterilen fesih gerekçesinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Davacı işçi, cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren doktor raporu ve tanık beyanına dayanmış olduğuna göre bunun aksini ispatla yükümlü olan davalı işveren doğum sonrası feshin makul ve meşru sebebini ortaya koymalıdır. Dosya kapsamına göre davalı işverenin iş hacminde düşüş meydana geldiği ve davacının çalışmasına ihtiyaç kalmadığı gerekçesi somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmış değildir. Davalı işverenin cinsiyet nedeniyle ayırımcılık yasağını ihlal ettiği sabittir. Hal böyle olunca davacının 4857 sayılı Kanun’un 5.maddesinde yer alan ayrımcılık tazminatı isteğinin kabulü gerekir. Yazılı gerekçe ile isteğin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” denilerek[3] davacıya cinsiyeti sebebiyle ayrımcılık yapıldığı kabul edilmiştir.

Yargıtay tarafından verilen karar incelendiğinde, öncelikle işveren nezdindeki erkek ve çalışan sayısının incelendiği ardından işverenin doğumdan hemen önce kadın işçiyi işten çıkarmak için ileri sürdüğü sebeplerin objektif bir karşılığının bulunup bulunmadığına bakıldığı anlaşılmaktadır. İşveren nezdinde çalışan sayısında artış yapılmasına rağmen, halihazırda işyerinde çalışan ancak doğum izninde bulunan kadın personelin iş sözleşmesinin feshedilmiş olması açıkça ayrımcılık yasağına aykırılık olarak kabul edilerek ayrımcılık tazminatı isteminin de kabulüne karar verilmiştir.

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen bir kararda; davacı, performans değerlendirme puanlarının hep çok yüksek olduğunu, ancak doğum izninin bittiği ve iş başı yaptığı 15.02.2005 tarihinde işverence iş sözleşmesinin feshedildiğini, doğum izninde olduğu bir sırada yerine başka birinin atandığını, kendisine ise daha düşük bir görevin teklif edildiği, bu görevi kabul etmemesi üzerine işverence işten çıkarıldı gerekçesiyle işe iade kararının verildiğini ve Yargıtay’ca bu kararın onandığını, Anayasa madde 10, İş Kanunu madde 5, İLO sözleşmelerine göre yapılan ayrımcılık sebebiyle zor duruma düştüğünü, 2 çocuk annesi 37 yaşına gelmiş biri olarak iş bulamadığını, işverence 2 çocuklu bir kadının iş temposuna ayak uyduramayacağı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek İş Kanunu’nun 5. Maddesi gereği ayrımcılık tazminatı ve yoksun kaldığı haklarını ( özel sağlık sigortası, araç temini ve benzin gideri, yemek parası) talep etmiştir.

Kararda; “…Avrupa Sosyal Şartının 8. maddesinde “Çalışan Kadınların Analığının Korunması Hakkı” öngörülmüş olup Türkiye ilgili hükmü çekincesiz olarak onaylamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “ biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır( Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/32939 K).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. ve 18/III. maddede sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır.

İş Kanunu’nun 5. maddesi emredici nitelikte olduğundan anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda davacı işçinin davalıya ait işyerinde satış müdürü olarak görev yaptığı, doğum iznini kullandığı sırada yerine başka bir işçinin atandığı, doğum izini sonrası davacıya İstanbul Anadolu bölge müdürlüğü görevinin teklif edildiği hususları taraflar arasında tartışmasızdır.

Davacı işçi yapılan bu değişikliğin 2 çocuklu bir bayanın satış müdürlüğü görevini yerine getiremeyeceği düşüncesiyle yapıldığını iler sürmüş, davalı işveren ise genel müdür düzeyinde organizasyon değişikliğine gidildiğini, davacının görev değişikliğinin de bu kapsamda yapıldığını açıklamıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçinin daha önce açtığı işe iade davasında, doğum izninde olduğu bir dönemde davacının yerine başka bir kişinin atanması ve izin sonrası davacıya başka bir görev teklifi İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak değerlendirilmiş ve davacının yapılan görev değişikliğini kabul etmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı ve geçerli bulunmamış, davacının önceki işine iadesine karar verilmiştir.

Davalı işverenin temyizi üzerine kesinleşen karara dayanılarak davacı işçi tarafından yapılan işe başvuru da işverence reddedilmiş ve işe başlatılmayarak tazminatları ödenmiştir. Kesinleşen işe iade kararı da işverence yapılan değişikliğin organizasyon değişikliği kapsamında geçerli bir nedene dayanmadığını ortaya koymaktadır.

Öte yandan davacı tanıkları üç kadın işçi olup, davacının doğum izni sonrasında bir alt göreve atanmak istendiğini, yeni görevin sık sık şehir dışına seyahatleri gerektireceğini açıklamışlardır. Yine davacı tanıkları, işverence doğum izninin kullandırmama yönünde baskıları ifade etmişler, tanıklardan biri bu yüzden işten ayrıldığını, diğeri ise doğum izni kullanmadığı için doğum sonrası terfi ettirilerek işe başlatıldığını açıklamıştır.

Davacı işçi, 06.09.2004 tarihinde doğum öncesi izne ayrılmış, 24.09.2004 tarihinde doğum yapmış ve 12.02.2005 tarihine kadar doğum sonrası iznini kullanmıştır.

Dosya içinde davalıya ait işyerinde 15.02.2005 ve 15.09.2006 tarihlerinde cinsiyet ve medeni duruma göre çalışan işçi sayılarına yer verildiği tablolar bulunmakta olup, 15.02.2005 tarihinde çalışan 179 kadın işçiden 72’sinin evli, 107’ sinin bekar olduğu, 15.09.2006 tarihinde kadın işçi sayısı 248’e çıktığı halde evli kadın işçi sayısının 65’e gerilediği anlaşılmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara, dosya içeriğine ve özellikle kesinleşen işe iade kararı gerekçesine göre davacı işçinin doğum iznini kullanması sebebiyle kabulü mümkün olmayan daha alt bir görev teklif edildiği ve işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine de iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının doğum iznini kullanması ve analık sebebiyle maruz kaldığı bu durum 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde ayrımcılık tazminatının koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir. Yine aynı hükme göre yoksun kalınan hakların talebi de yerindedir.” denilmiştir.[4]

Yargıtay tarafından verilen karar incelendiğinde, cinsiyet sebebiyle ayrımcılık yasağının geniş biçimde yorumlanabileceği  ve işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi (cinsel yönelimi) sebebiyle de ayrımcılık yasağının ve dolayısıyla ayrımcılık tazminatının gündeme gelebileceği vurgulanmıştır. Ardından ayrımcılığın söz konusu olabilmesi için işyerinde bir topluluk bulunması gerektiği ve kollektif uygulamanın varlığı aranmıştır ki bu hususların varlığı bulunmaksızın da ayrımcılık yasağına aykırı davranışın gerçekleşmesinin mümkün olabileceği haller mevcut olabilecektir. Kanun koyucu tarafından işyerindeki kollektif uygulamalara yönelik herhangi bir hüküm bulunmuyor iken kararda bu yönde bir ayrıma gidilmesi ispat kurallarının uygulanmasındaki kolaylığın ön plana alınması ile açıklanabilecektir. Yargıtay tarafından işyerinde çalışan evli ve bekar kadın çalışan sayısı irdelenmiş olup, yıllar içinde evli kadın çalışan sayısında belirgin bir düşüş gözlemlendiği belirtilmiştir. Tanık beyanları ile de kadın çalışanlardan doğum izni kullananların ayrımcı ve kötü muameleye maruz kaldıkları, görev yerlerinin değiştirildiği daha alt pozisyondaki görevlerin teklif edildiği anlaşılmakta iken, doğum izni kullanmayan kadınların ödüllendirildiği, terfi aldıkları tespit edilmiştir. Bu nedenle davacının doğum iznini kullanması ve analık sebebiyle maruz kaldığı ayrımcılık kabul edilmiş olup, ayrımcılık tazminatına hükmedilmiştir.

• Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bir kararda, başvurucu, 10/8/2009 tarihinde fesihte ayrımcılık yapıldığı, sırf kadın olduğu için işten çıkarıldığı, kendisine hakaret eden diğer çalışanın ise erkek olduğu için işten çıkarılmadığı iddialarıyla ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır. Antalya 4. İş Mahkemesi, 24/2/2011 tarihli ve E.2009/668, K.2011/53 sayılı kararıyla davayı reddetmiştir. Antalya 4. İş Mahkemesi tarafından kurulan kararın gerekçesinde, davacı hakkında zaten feshin geçersizliğine karar verilmiş ve davacı işe iade edilmiş olmakla eşitsizlik doğuran işlemin ortadan kaldırılmış olduğu, aynı olaya dayalı olarak artık bu durumda tazminat isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği belirtilmiştir. Karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18/6/2013 tarihli ve E.2011/19651, K.2013/18782 sayılı ilamıyla onanmıştır. Onama ilamı 5/8/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu 4/9/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararda; “…33. Somut olayda başvurucu, cinsiyeti nedeniyle işten çıkarıldığını ve ayrımcılık yasağı tazminatı verilmesi istemiyle açtığı davanın ise 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olarak reddedildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerinde yer alan haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

34. Sadece cinsiyete dayalı olarak işten çıkarılma; kişinin kimliği, öz algılama, öz saygısı, sonuç olarak özel hayatı üzerinde olumsuz etkilere neden olmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bireyin sadece cinsiyetine dayanılarak işten çıkarılmasının, kendisinin ve aile hayatının maddi refahında hissedilir sonuçlara yol açabileceği, bu nedenle “yakın çevresini”, profesyonel düzeydekiler de dâhil olmak üzere diğer insanlarla ilişkilerini ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetisini etkileyeceğini belirterek özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil ettiğine karar vermiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96, 33986/96, § 71; Oleksandr Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, § 166; Emel Boyraz/Türkiye, B. No: 61960/08, 2/12/2014, § 44).

35. Bu nedenle başvurucunun iddialarının, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında ve Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi uygun görülmüştür. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları, anılan hakkın unsurlarından olan gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmiştir… 41. Türk hukukunun da bir parçası hâline gelmiş olan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin; devletin, kadınların iş hayatında ve sosyal alanda ayrımcılığa karşı korunması bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin tespiti ve uygulanmasında yön verici hükümler içerdiği görülmektedir. Bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin tespitinde söz konusu Sözleşme hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekir.

42. Bu kapsamda çalışma hayatında kadın ve erkek çalışanlar arasında ayrımcılık yapılmasının önlenmesi için 4857 sayılı Kanun’un 5., 18. ve 99. maddelerinde işverenlerin işçilere eşit davranma yükümlülüğü ve özellikle cinsiyet ayrımcılığını önlemeye ilişkin detaylı kurallar ve yaptırımlar düzenlenmiştir….

44. Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılık söz konusu olmaktadır (K9, B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 120, 121)… 46. Ayrımcı muameleye maruz kaldığını ileri süren başvurucuların bu iddialarını yeterli ve ikna edici açıklamalar ve delillerle ispat etmeleri gerekir. Bununla beraber ayrımcılığı kanıtlamak kolay değildir. Bu yüzden başvurucuların kendilerine farklı muamele yapıldığını hukuka uygun her türlü delille ispatlamaları mümkündür. Bunun ispatlanması durumunda farklı muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükümlülüğü farklı muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarının olacaktır (Chassagnou ve diğerleri/Fransa, B. No: 25088/94, 29/4/1999, §§ 91, 92; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 43577/98…, 6/7/2005, § 147; DH/Çek Cumhuriyeti, B. No: 57325/00, 13/11/2007, § 177)…. 49. Somut olayda başvurucunun daha önce açtığı işe iade davasında, Antalya 3. İş Mahkemesi, 27/8/2009 tarihli ve E.2009/415, K.2009/89 sayılı kararıyla iş akdinin geçerli, açık ve kesin bir neden olmadan feshedildiği sonuç ve kanaatine vararak davanın kabulüne ve başvurucunun işe iadesine karar vermiştir. Başvurucunun fesihte ayrımcılık yapıldığı, sırf kadın olduğu için işten çıkarıldığı, diğer çalışanın ise erkek olduğu için işten çıkarılmadığı iddialarıyla ayrımcılık yasağı tazminatına hükmedilmesi istemiyle açtığı dava ise Antalya 4. İş Mahkemesinin, 24/2/2011 tarihli ve E.2009/668, K.2011/53 sayılı kararıyla feshin geçersizliğine ve başvurucunun işe iadesine karar verildiği, böylece eşitsizlik doğuran işlemin ortadan kaldırıldığı, aynı olaya dayalı olarak başvurucuya tazminat verilemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir (bkz. § 12).

50. Başvuruya konu olayda, anılan Derece Mahkemeleri kararlarında başvurucunun cinsiyet ayrımcılığı temeline dayalı olarak işten çıkarıldığı yönünde bir tespit mevcut değildir. Başvurucu; fesihte ayrımcılık yapıldığını, sırf kadın olduğu için işten çıkarıldığını, diğer çalışanın ise erkek olduğu için işten çıkarılmadığını ileri sürmekle birlikte bu iddialarını kanıtlayacak herhangi bir delil sunmamıştır. Başvurucu tarafından kullanılan bu ifadeler ile başvuru formu ve eklerinde yer alan bilgiler, ayrımcılığın değerlendirilmesi konusunda yeterli çıkarımlar yapılmasına müsait değildir. Zira başvurucu ile başvurucunun üstü (müdürü) konumunda olduğu ifade edilen diğer çalışanın durumlarının ne derece aynı olduğu ve işverenin işten çıkarmadaki amacının gerçekten cinsiyetçi bir anlayış olduğunu gösteren hususlar ortaya konulmamıştır. Bu nedenle ayrımcılık iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatına ilişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun iddiasını kanıtlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır…. 60. Yargıtay kararlarında 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesi hükmünün emredici nitelikte olduğu, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması hâlinde işçiye, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatın verileceği, bundan başka işçinin yoksun bırakıldığı diğer haklarını da talep edebileceği, ayrımcı davranışın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetileceği belirtilmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 8/12/2009 tarihli, E.2009/44744, K.2009/33940 sayılı; 28/11/2011 tarihli, E.2011/37636, K.2011/45760 sayılı kararları).

61. Anılan Kanun hükmü ve Yargıtay kararlarına göre söz konusu tazminata hükmedilebilmesi için işverenin eşit davranma yükümlülüğünün bulunduğu bir durumda bu yükümlülüğünü yerine getirmediğinin mahkeme kararıyla ortaya konulmasının yeterli olduğu, böyle bir durumda işçinin diğer ücret ve tazminat alacaklarından bağımsız olarak söz konusu tazminata hükmedileceği anlaşılmıştır.

62. Somut olayda, başvurucunun ayrımcılık yasağı tazminatına hükmedilmesi istemiyle açtığı dava, Antalya 4. İş Mahkemesinin, 24/2/2011 tarihli ve E.2009/668, K.2011/53 sayılı kararıyla daha önce verilen yargı kararıyla başvurucunun iş akdinin feshinin geçersizliğine ve başvurucunun işe iadesine karar verildiği, böylece eşitsizlik doğuran işlemin ortadan kaldırıldığı, aynı olaya dayalı olarak başvurucuya tazminat verilemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir (bkz. § 12)…. 63. Derece Mahkemesinin anılan kararında başvurucunun sırf kadın olduğu için işten çıkarıldığı, diğer çalışanın ise erkek olduğu için işten çıkarılmadığı, bu şekilde cinsiyet ayrımcılığı temeline dayalı olarak işten çıkarıldığı iddiaları yönünden hiçbir değerlendirme ve tartışmanın yapılmadığı, olayda gerçekten işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığının ortaya konulmadığı görülmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu tarafından dile getirilen, ücret ve benzeri gibi yoksun kaldığı alacaklarından bağımsız olarak ayrımcılık yasağı tazminatı ödenmesi gerektiğine ilişkin açık bir kanun hükmü bulunduğu, üstelik işe iade davasının lehine sonuçlanmasına rağmen işe iade de edilmediği yolundaki iddialarının da dikkate alınmadığı, kararın temyiz aşamasında da aynı iddialar ileri sürülmüş olmasına rağmen temyiz hakkında verilen kararda da bu hususlara ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

64. Bu durumda başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan cinsiyet ayrımcılığı temeline dayalı olarak işten çıkarıldığı, işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddiaları; İlk Derece Mahkemesi kararında tartışılmamıştır. Başvurucu, tüketilmesi gereken ve etkili kanun yolu olan temyiz yolunda da aynı iddiaları dile getirmiş ise de Yargıtay kararında da bu iddialar karşılanmamış ve İlk Derece Mahkemesinin iddiayı cevapsız bırakması tutumu aynen kabul görmüştür. Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

65. Belirtilen nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. K16 bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır…. Başvurucunun B.  Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının unsurlarından olan gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,..”[5] denilerek ihlal kararı verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde, ayrımcılık yasağının ayrıntılı biçimde tasnif edildiği, ispata ilişkin hususların detaylarıyla açıklandığı, ayrımcılık yasağına aykırı davranışın hangi hakları ihlal ettiği ve bu hakların hangi ulusal ve uluslararası normlar ile koruma altında olduğunun belirtildiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi tarafından, başvurucunun işten çıkarılmasının cinsiyetçi bir anlayıştan ileri geldiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle başvurunun kabul edilebilir olmadığına hükmedilmiştir. Ancak başvuru konusu kararın gerekçesinde işe iade davasının kazanılması ve işe iade hükmünün bulunmasının, ayrımcılık tazminatı davası açmaya engel olduğu yönündeki değerlendirmenin hukuka uyarlığının bulunmadığı ve bu nedenle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Kararda, ayrımcılık yasağı tazminatı ödenmesi gerektiğine ilişkin açık bir kanun hükmü bulunmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesi tarafından işe iade davasının lehine sonuçlandığı ileri sürülerek (işe iade dahi edilmediği göz önüne alınmaksızın) haksız gerekçelerle red kararı verilmiş olması, söz konusu karar aynı iddialarla temyiz edilmesine rağmen, Yüksek Mahkeme tarafından onama kararında bu hususlara ilişkin hiçbir gerekçeye yer verilmemiş olması gerekçeli karar hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. Başvurucuya ayrı ve açık bir yanıt verilmemesi, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan cinsiyet ayrımcılığı temeline dayalı olarak işten çıkarıldığı iddiasının irdelenmemesi ve tartışılmaması, kanun yollarının etkili biçimde işletilmemesi ve iddiaların cevapsız bırakılması sebepleriyle başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Motto Hukuk Bürosu

---

[1] Cinsiyet, erillik ve dişilik arasında farklılık gösteren özellikler aralığı veya bağlama göre, bu özellikler biyolojik cinsiyeti (yani er, dişi veya erdişi olma durumunu), cinsiyete dayalı toplumsal yapıları (cinsiyet rolleri ve diğer toplumsal roller de) veya cinsiyet kimliğini kapsayabilir. https://tr.wikipedia.org/wiki/Cinsiyet

[2] Kocacık ve Gökkaya, 2005: 206

[3] Yargıtay Kararı – 22. HD., E. 2015/15750 K. 2015/20058 T. 9.6.2015

[4] Yargıtay Kararı – 9. HD., E. 2009/19835 K. 2011/46440 T. 29.11.2011

[5] Anayasa Mahkemesi Kararı – 2. B., B. 2013/7063 T. 5.11.2015