İŞÇİNİN YAPMAKLA ÖDEVLİ BULUNDUĞU GÖREVLERİ KENDİSİNE HATIRLATILDIĞI HALDE YAPMAMAKTA ISRAR ETMESİ

İŞÇİNİN YAPMAKLA ÖDEVLİ BULUNDUĞU GÖREVLERİ KENDİSİNE HATIRLATILDIĞI HALDE YAPMAMAKTA ISRAR ETMESİ

İş sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu karşılıklı sözleşmeden işçi bakımından iş görme, itaat, sadakat, işveren açısından ise ücret ödeme, işçiyi gözetme, eşit işlem yapma gibi borçlar doğar. İş sözleşmesinin sürekli bir borç ilişkisi yaratması nedeniyle adı geçen borçlar ani edimli borçlardan farklı biçimde zaman içinde sürekli olarak ifa edilirler.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan temel borcu işin görülmesi borcudur. Bu borcu işçi bizzat yerine getirmekle yükümlüdür.

İş görme borcunun ihlali borcun ya hiç ifa edilmemesi ya da kötü, özensiz ifa edilmesi biçiminde ortaya çıkar. İş sözleşmesinden doğan iş göre borcunu ifa etmeyen işçi, tazminat, ücretinden yoksun kalma, disiplin cezası, ihbar tazminatı ve işten çıkarma yaptırımları ile karşı karşıya kalır. İşçinin bu tutumu nedeniyle zarara uğrayan işveren, her şeyden önce Türk Borçlar Kanunu m.112 vd. ile 400. maddeleri hükümleri ve sorumluluk hukuku kuralları çerçevesinde zararın tazminini talep edebilir. TBK m.112’de borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda, borçlunun, alacaklının zararını gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Ancak borçlu, alacaklının zararının doğmasında herhangi bir şekilde kusuru bulunmadığını ispat edebilirse bu durumda herhangi bir yükümlülüğü bulunmayacaktır. TBK m.400’de ise işçinin işverene vermiş olduğu her türlü zarardan sorumlu olduğundan bahsedilmektedir. İşçinin sorumluluğu belirlenirken, kanun maddesinde de belirtildiği üzere işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve niteliklerinin göz önünde tutulması gerekmektedir.   

Bunun gibi, işveren iş görme borcunu yerine getirmeyen işçiye karşı TBK m.97 uyarınca ödemezlik def’ini kullanarak ücreti ödemekten kaçınabilir.  

Aynı şekilde, işçiye iç yönetmelik, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinde bu konuda yer alan disiplin cezalarını uygulayabilir. Öte yandan bildirim sürelerine uymadan işi bırakan işçiden İş Kanunu m.17/4 uyarınca ihbar tazminatı isteyebilir.

Tüm bunların yanı sıra işveren İş Kanunu m.25/2-h’de öngörülen “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” gerekçesine dayanarak işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir ve İş Kanunu m.26/2 uyarınca tazminat talep edebilir.     

Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini öngörülen süre içinde fesheden tarafın diğer taraftan tazminat hakları saklıdır.

1) İŞÇİNİN İŞ GÖRME BORCU

İş sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğindedir ve hem işçiye hem de işverene temel ve yan edim borçları yüklemektedir. Diğer bir ifadeyle işçi; iş görme, itaat ve sadakat; işveren ise ücret ödeme, işçiyi gözetme ve eşit davranma borçları altındadır.

İş görme borcu, işçinin iş sözleşmesinden doğan temel borcudur. İşçi bu borcu bizzat yerine getirmekle yükümlüdür. Nitekim TBK m.395 hükmü bu durumu açıkça düzenlemektedir. TBK m.395’e göre, sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür.

Nitelikli işler bakımından işçinin işi kendisinin yapması zorunluluğu kaçınılmazdır. İşçinin kişisel durumunun ve özellikle sübjektif niteliklerinin önem kazandığı işlerde işçi, iş görme borcunu mutlak surette kendi yerine getirmelidir. Öte yandan, işçinin sübjektif niteliklerinin önem arz etmediği durumlarda dahi yapılan iş sözleşmelerinde kural, işçinin işi bizzat kendisinin yapmasıdır. İş sözleşmesinin, sözleşmenin tarafları arasında kişisel ilişki kurma özelliği ve işçinin kişiliğinin önem arz ettiği hususları göz önüne alındığında, bu durumun iş sözleşmesinin mahiyetine uygun olduğu da anlaşılabilecektir.

Esas itibariyle iş sözleşmesi ve iş mevzuatı kuralları, işçinin yapmakla yükümlü olduğu işin türünü, kapsamını ve niteliğini belirlemektedir. Uygulamada genellikle iş sözleşmesi, yazılı olarak kurulmayıp, sözlü olarak kurulmaktadır. Bu husus nazara alındığında gerek iş sözleşmesinin içeriğinin gerekse de sözleşme gereğince hangi konuda iş görüleceğinin tespiti pek tabii oldukça zorlaşmaktadır. Bu sebeple, işçinin iş görme borcunun kapsamı, yani yapmakla yükümlü olduğu işin tespiti yapılırken; işçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinin içeriği ve işyeri yönetmeliği ile işyeri uygulamaları göz önüne alınarak bir sonuca varılmalıdır. Bahsi geçen düzenlememler kapsamında da açık bir hükmün bulunmaması halinde iş görme borcunun kapsamı belirlenirken, bireysel veya toplu iş sözleşmesinde yer alan hükümler ile işyeri uygulamaları ve iş geleneklerinin dürüstlük kuralı ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi yoluyla bir sonuca varmak mümkün olabilecektir.   

İşçi tarafından iş görme borcu ifa edilirken, kanunun emredici hükümlerine, varsa toplu iş sözleşmesi hükümlerine, iş sözleşmesine ve sözleşmede düzenlenmeyen konuları düzenleyen hukuk kaynaklarına aykırı olmamak koşulu ile işveren tarafından verilen talimata uyulması gerekmektedir. Şüphesiz işçi, sözleşmede kararlaştırılan işi yapmakla yükümlüdür. Kural olarak, işçinin de kararlaştırılanın haricinde bir işin görülmesine zorlanmaması gerekmektedir.

İşçinin iş görme ediminin konusunu oluşturan işin açık ve somut biçimde belirlenmiş olması da söz konusudur. Bu durumda işçi, belirlenmiş olan somut işi yapmakla yükümlüdür. Bunun yanı sıra işin belirli bir meslek veya meslek dalı olarak belirlenmiş olması da söz konusu olabilir. Bu halde ise işçi söz konusu unvan ya da mesleğinin gerektirdiği tüm işleri yerine getirmekle yükümlüdür. Bazı durumlarda ise vasıfsız işler gibi genel bir işin belirlenmesi yoluyla da sözleşmenin kurulması mümkün olmaktadır. Bu durumda işçi, işveren tarafından hakkaniyet ölçüleri dahilinde kalmak koşulu ile işverenin uygun göreceği her işi yapmak durumundadır.

Ayrıca iş sözleşmesinin kurulması aşamasında, işçinin göreceği işin kapsamı açık bir şekilde belirlenmemiş, daha sonrasında ise iş görme ediminin kapsamı, belirli bir iş kapsamında somutlaşmış olabilir. Ancak söz konusu işin kapsamının somut hale gelmiş olduğunun kabulü için zaman kavramı tek başına yeterli değildir. Ancak bu durum, objektif bir şekilde yapılan değerlendirme sonucu işçinin ileriki süreçte de aynı işte çalıştırılacağı kanısına varılması ve işçi tarafından da bu hususa ilişkin olarak güven duygusunun varlığı ile söz konusu olabilecektir. Bu duruma örnek olarak, işçinin çalışma süresi boyunca, çalıştığı alanda uzmanlaşması gösterilebilir. Ancak her ne kadar söz konusu iş, işçi tarafından uzun müddet görülmüş olsa da dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılacak değerlendirme sonucu işçinin ileriki süreçte de aynı işi yapacağına ilişkin objektif bir değerlendirme yapılamıyorsa, iş görme ediminin somut bir kapsam kazandığından bahsetmek mümkün olamayacaktır. Bu durumda ise işveren, işçinin göreceği işi değiştirme hakkını haiz olabilecektir.

İşçi, iş görme edimini, iş sözleşmesinde kararlaştırılan yerde ifa etmekle yükümlüdür. Genellikle işin, işyerinde yapılması kararlaştırılmaktadır. Fakat işin mahiyetine göre işin, işyeri haricinde ifa edilmesi de söz konusu olabilmektedir. İşverenin birden fazla işyeri olması ihtimalinde, işçinin başka bir işyerine naklinin söz konusu olabilmesi için yazılı rızasının varlığı gerekmektedir. Aksi takdirde işçinin nakli söz konusu olamayacaktır. Bilhassa işyerinin, eski yerinden daha uzak bir konuma taşınması gibi işçi açısından ulaşımı daha maliyetli ve zahmetli hale getirebilecek durumlarda işçinin yeni işyerinde çalışmaya zorlanması söz konusu değildir. Burada önem arz eden husus, işyerinin taşınmasının işçinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik mahiyetinde olup olmadığıdır. Esaslı bir değişikliğin varlığından bahsedildiği ihtimalde, söz konusu değişikliği işçi açısından bağlayıcı olabilmesi için işçinin açıkça onayının alınması gerekmektedir.

2) İŞÇİNİN ÖZEN BORCU

Özen borcu, bağımsız bir borç niteliğini haiz olmayıp, işçinin iş görme borcunu tamamlayan bir yan edim yükümlülüğüdür. İşçi tarafından iş görme edimi yerine getirilirken özenli davranılması, işin özenle yapılması işçinin yükümlülüğüdür. İşçi, asıl yükümlülüğü olan işin görülmesi edimini ifa ederken, gerekli olan tüm dikkati göstermeli, mesleki bilgisini, düşünsel ve fiziki yetilerini işin mahiyetine uygun bir biçimde kullanmalıdır. İşçinin özen borcu, Türk Borçlar Kanunu’nda kendisine düzenleme alanı bulmuştur. İşçi tarafından yüklenilen işin özenle yapılması bir zaruriyettir.

İşçinin özen borcu değerlendirilirken, her iş ilişkisinin özellikleri ve somut olay belirleyici kriterler olarak göz önüne alınmalıdır. İşçinin yapmakta olduğu işe ilişkin ne derecede bilgiyi haiz olduğu, mesleki yeteneği, nitelikleri, ne derecede işe yatkın olduğu, işveren tarafından bilinen işçinin özellikleri, işveren tarafından işçiye verilen eğitim ve iş sözleşmesinde yer alan özel hususlar gibi birçok durum, değerlendirme kapsamında olmalıdır. Takdir edilmelidir ki yıllardır mesleğini icra etmekte olan işçi ile işinde henüz yeterli tecrübeye sahip olmayan yeni bir çalışanın aynı derecede özen göstermesini beklemek isabetli olmayacaktır. 

İşçinin özen borcu yalnızca görülmekte olan işin sonucuna ilişkin değildir. İşçi, işin görülmesi sırasında işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye de özen göstermekle yükümlüdür.

İşçi tarafından özen borcunun ihlal edilmesi hem işin randımanının hem de niteliğinin olumsuz yönde etkilenmesi sonucunu doğuracaktır. Kısacası işçi tarafından özen borcunun ihlal edilmesi hem üretilen ürünün kalitesini hem niceliğini etkiler mahiyettedir.

3) İŞÇİNİN İŞ GÖRME EDİMİNİ İFA ETMEMESİ

Genel olarak ifade etmek gerekirse; iş görme ediminin ifa edilmemesi, işçinin iş sözleşmesine aykırı olarak ve kusuru ile iş görme borcunu yerine getirmemesi anlamına gelmektedir. İşçinin iş görme edimini ifa etmemesi farklı biçimlerde tezahür edebilir. Bu kapsamda, işçi tarafından devamsızlık yapılmak sureti ile işe hiç gelinmemesi veya geç gelinmesi, işçiye yapmakla yükümlü olduğu görevi kendisine hatırlatılmasına rağmen görevini yerine getirmemesi gibi hallerde iş görme edimi ifa edilmemiş olur.

İşçi tarafından iş göreme ediminin ifa edilmemesi hususunda önem arz eden husus, işçinin bu davranışını işyerine gelerek veya gelmeyerek gerçekleştirmesinden ziyade iş görme edimini ifa etmemesinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır. Bazı hallerde iş görme ediminin ifa edilmediğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. İş Kanunu m.34’te düzenlendiği üzere işçinin ücretinin, ödeme gününden itibaren yirmi gün içerisinde mücbir bir neden olmaksızın ödenmemesi halinde işçinin ifadan imtina etmesi veya yine işverenin yükümlülüğü altında bulunan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirlerin alınmaması örnek olarak sayılabilecektir.

Aynı şekilde işçi tarafından görevi kapsamında olmayan bir işin yerine getirilmemesi veya işverenin kanuna aykırı bir iş görme talebinin reddedilmesi, iş görme ediminin ifa edilmemesi olarak nitelendirilemez.

İşçi tarafından iş görme ediminin ifa edilmemesi hususunda işçinin ne derecede kusuru olduğu önem arz etmemektedir. Kusur, yalnızca sorumluluğunun kapsamının belirtilmesinde ehemmiyet teşkil edecektir. Kısacası, iş görme ediminin ifa edilmemesinde kast ve ihmal unsurları önem arz etmemektedir. Aynı şekilde işçinin iş görme ediminin ifasında, ifanın süresi, işin ifa edilmiş olduğu gerçeğini bertaraf etmeyecektir. Fakat işin ne kadar uzun süre ifa edilmemiş olduğu, bu ihlal karşısında işveren tarafından uygulanabilecek yaptırımın belirlenmesinde ve yaptırımın ne denli yerinde olduğu hususunda önem arz edecektir. Yukarıda da bahsedildiği üzere işçinin iş görme edimimin ifasından kaçınmasının devamsızlık şeklinde vuku bulduğu durumda, işveren tarafından bu sebeple haklı fesih yoluna başvurulabilmesi için söz konusu devamsızlığın mevzuatta öngörülen süreye ulaşmış olması gerekmektedir.

Ayrıca işçinin iş görme edimini yerine getirmemesinin sonucu olarak söz konusu işin daha sonraki süreçte yerine getirilebilir olup olmadığı da önem arz etmektedir. İlerleyen süreçte işçinin iş görme edimini ifa etmesinin mümkün olduğu durumlarda, borçlu temerrüdü kapsamında söz konusu işin telafisi söz konusu olabilecektir. Bu hususa ilişkin olarak somut durum değerlendirmesi yapılmalıdır.

4) İŞ GÖRME EDİMİNİN İHLAL EDİLMESİ HALİ

İşçi tarafından iş görme ediminin yerine getirilmiş sayılabilmesi için işçinin işini kapasitesine ve becerisine uygun şekilde ve işverenin çıkarlarına uygun olarak ifa edilmesi gereklidir. İşçinin işveren tarafından iş sözleşmesine, toplu iş sözleşmesine ya da işyeri uygulamasına uygun olarak verilen talimatlara uymaması ya da kasıtlı olarak yetilerinin altında çalışması iş görme borcunun ifa edilmemesi başka bir deyişle iş görme borcunun ihlali olarak değerlendirilir. Buna karşın işçi, iş görme edimini ifa ediyor ancak karşılığında işçiden kaynaklı olmayan sebeplerden ötürü beklenen sonuç alınamıyorsa bu durumda işçinin iş görme edimini ifa etmediğinden bahsedilemeyecektir.

Konuyla ilgili olarak Yargıtay 9.HD. kararında; “Davalı işveren tarafından davacının satış hedefinin altında performans gösterdiği kayıtlarla savunulmuş olmasına rağmen, davacıya verimliliğini arttırması için eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağlandığını kanıtlanamamıştır. Davalı işveren, davacı hakkında performans iyileşmesi yönünde kendisine düşen edimleri yerine getirmemiştir. Kaldı ki ilaç piyasasında satış hedeflerinin sadece çalışanın performansına bağlı olmadığı, çalışan dışında başka faktörlerin de satış hedefini etkilediği gerçektir. Davalı işveren haklı fesih nedenini kanıtlayamadığı kanaati ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir”[1]şeklinde hüküm tesis edilmiştir. 

İşçinin iş görme edimini ihlali, edimin hiç ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesi şeklinde tezahür eder. İşçi tarafından iş görme ediminin yerine getirilmemesi halinde, işverenin sözleşmeden doğan menfaati elde etmesi mümkün değildir. İşveren, bu durumda çeşitli yaptırımlar uygulama hakkını haizdir. Bu yaptırımların en temeli ise iş sözleşmesinin feshi olarak karşımıza çıkmaktadır. İş sözleşmesinin feshi dışında işçi tarafından iş görme borcunun yerine getirilmemesi sebebiyle işçi; tazminat, ücretinden yoksun kalma, disiplin cezası gibi yaptırımlar ile de karşı karşıya kalabilir. İşçinin iş görme edimini ifa etmemesi nedeniyle işverenin TBK m. 112 ve TBK m. 400 hükümlerine göre tazminat talebinde bulunması mümkündür.

Yine işveren TBK m. 97 hükmü uyarınca ödemezlik def’ini kullanarak işçinin ücretini ödemekten kaçınabilir. İşverenin bunlarla birlikte iş sözleşmesine, işyeri iç yönetmeliğine ya da toplu iş sözleşmesine dayanarak işçiye disiplin cezası uygulaması da mümkündür. Ancak işçinin iş görme borcunu yerine getirmemesi sebebiyle karşı karşıya geleceği en önemli yaptırım şüphesiz ki iş ilişkisinin sona erdirilmesidir. İş Kanunu m. 25/II-h’de işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi sebebiyle işverenin haklı nedenle fesih hakkı düzenlenmiştir. İş Kanunu m.18’de ise işçinin iş görme borcunu kötü, özensiz ifa etmesi sebebiyle işverenin geçerli nedenle fesih hakkı düzenlenmiştir. Kısacası iş görme borcunun hiç yerine getirilmemesi haklı fesih; eksik, kötü veya özensiz yerine getirilmesi ise geçerli fesih sebebi olarak kanunda düzenlenmiştir.

HAKLI NEDENLE FESİH

Belirli süreli iş sözleşmelerinde sürenin sona ermesinden önce, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ise bildirim süresi beklenmeksizin iş ilişkisinin sona ermesini gerektirecek taraflarca ilişkinin devamını çekilmez hale getiren durumlar söz konusu olabilmektedir. Sürekli borç ilişkisi kuran iş sözleşmesinin devamı sırasında ortaya çıkan bu değişikliklere kusuru olmayan tarafın katlanmasını beklemek hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Örnek olarak; işverenin işçiyi yanıltması, işçinin aile üyelerine karşı şeref ve namusa dokunacak söz ve davranışlarda bulunması, işverenin işçinin güvenini kötüye kullanması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması gibi hallerde iş ilişkisinin devamının taraflar açısından çekilmez hale geldiği kabul edilebilir. Bu durumda işçi veya işverenin iş ilişkisine devam etmesi veya iş ilişkisini sona erdirmek için bildirim süresinin geçmesini beklemesi hayatın olağan akışına uymamaktadır. Taraflara haklı nedenle fesih hakkı verilerek bir tarafın karşı tarafa yöneltmesi gereken irade beyanıyla iş ilişkisini derhal sona erdirmesine imkân tanınmıştır.

İş Kanunu m.24 ve 25’te; belirsiz veya belirli süreli iş sözleşmelerinde, taraflardan her birinin bu maddelerde yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceğine yer verilmiştir. TBK m.435’te sözleşmenin taraflarından her birinin haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebileceği belirtilmiştir.

Borçlar Kanunu’nda diğer kanunlardan farklı olarak haklı nedenler sayılmamış, sadece dürüstlük kuralına göre sözleşmenin devamını çekilmez kılan durumların haklı neden olduğu ifade edilmiştir. Bu durumda haklı nedenle fesih hakkının hukuki dayanağını dürüstlük kuralı oluşturacaktır. İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde hangi durumlarda tarafların haklı nedenle fesih hakkını haiz olduğuna işaret edilmiştir.

Özel hukukun tüm alanlarında olduğu gibi iş hukuku alanında da dürüstlük kuralı önem arz eden bir alanı haizdir. Sözleşmenin yorumlanmasında ve ifasında olduğu kadar sözleşmesinin sona ermesinde de dürüstlük kuralına uygun davranma zorunluluğu vardır. Belirtmek gerekir ki dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirildiğinde, sözleşmenin devamının sözleşmeyi fesheden taraf için çekilemez olduğu hallerde haklı nedenle fesih hakkının temelini dürüstlük kuralında bulduğu görülmektedir. Haklı nedenle fesih hakkını düzenleyen İş Kanunu m.24 ve m.25’te ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceği öngörülerek dürüstlük kuralına bir nevi atıf yapılmıştır.

Dürüstlük kuralı uyarınca iş ilişkisinin sürdürülmesinin kendisinden beklenemeyecek olan taraf, haklı fesih hakkını haizdir. Sözleşmenin devamı açısından nasıl bir beklenemez durumun söz konusu olduğunun belirlenmesi, hangi durumlarda haklı sebebin oluşacağının tespiti açısından önem arz etmektedir. Her somut olay kendi içinde değerlendirilerek, taraflar için iş sözleşmesinin devamını çekilmez kılan ve fesih hakkının kullanılmasına sebebiyet veren haklı bir nedenin varlığının tespit edilmesi gerekir. Söz konusu tespit, yargılamaya ilişkin bir husus olup, hâkim tarafından yapılacaktır. 

Haklı Nedenle Fesih Hakkının Kullanılmasının Koşulları:

Öncelikle geçerli bir iş sözleşmesinin varlığı aranmaktadır. Sözleşmenin herhangi bir nedenle geçerli olmaması durumunda haklı nedene dayanmak mecburiyeti bulunmayıp, sözleşmenin geçersiz olduğunun tespitinden itibaren ileriye etkili olarak sona ermesi söz konusu olacaktır. Sözleşmenin durumunun uzun bir süre muallakta kalmaması ve sözleşmenin kusurlu tarafının her an fesih ihtimali ile karşı karşıya kalmaması gayesi ile mevzuatta söz konusu hakkın kullanılması için bir süre öngörülmüştür.                                             

İş Kanunu m.26’da düzenlendiği üzere m.24 ve m.25’te gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak kullanılacak fesih hakkı, davranışın öğrenilmesinden itibaren altı iş günü içerisinde, her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içerisinde kullanılmalıdır.  Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır.

Haklı nedenle fesih hakkı hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından gündeme gelebilir. Bu durumda belirli süreli iş sözleşmelerinde fesih hakkının kullanılması için sözleşmenin süresinin sona ermesi; belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ise bildirim süresinin beklenilmesi gerekmemektedir.

İş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmesi için iş ilişkisinin sürdürülmesinin taraflarca çekilmez hale gelmiş olması gerekmektedir. Fesih hakkını kullanmak isteyen taraf, haklı nedenin varlığını açık ve somut olarak ortaya koyma yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün fesih anında yerine getirilmesi zorunlu olmamakla birlikte sözleşmeyi fesheden tarafın uyuşmazlık halinde haklı nedeni açıklaması ve nedenin varlığını ispat etmesi gerekir. Fesih bildiriminde birden fazla haklı neden gösterilmişse bunlardan birinin ispatı feshin geçerliliği için yeterlidir. Sözleşmeyi fesheden taraf karşı tarafa fesih nedenini bildirmişse, daha sonra sözleşmeyi başka bir nedenle feshettiğini ileri süremez.

Haklı neden sayılan haller kanunda sınırlı sayıda olamamakla, düzenlenmiştir. Haklı nedenin ortaya çıkması sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi sonucu doğurmaz, sadece sözleşmenin tarafına sözleşmeyi sona erdirme hakkı verir. Hem işçi hem de işveren bu hakkı kullanma konusunda irade serbestisini haizdir. Sözleşmenin bağlayıcılığı, taraflarca haklı nedenle fesih iradesi açıklanmadıkça devam eder. Bu durumda, sözleşmenin feshinin gerçekleşebilmesi için fesih beyanının karşı tarafa yöneltilmesi gerekir. İş Kanunu m.24 ve m.25’te işçi ve işverenin dilerlerse sözleşmeyi feshedebileceklerine ilişkin haller işaret edilmiştir. Fesih iradesinin net, anlaşılır ve kesin biçimde ortaya konması gerekir.

Haklı nedenle fesih iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla iş sözleşmesi sona erecektir. Karşı tarafa ulaşma, söz konusu fesih bildirimin karşı tarafın hâkimiyet alanına girmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda, fesih iradesinin karşı tarafın ikametgâhına götürülerek bir yakınına ya da posta kutusuna bırakılması halinde söz konusu fesih iradesi karşı tarafın hâkimiyet alanına ulaşmış sayılmaktadır.

İş Kanunu’nda haklı nedenle fesih halleri işçi ve işveren açısından ayrı ayrı ele alınmış ve fesih nedenleri; sağlık, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ile zorlayıcı nedenler olarak sınıflandırılmıştır. Kanunda sayılan sebeplerin sınırlı olup olmadığı üzerine farklı yaklaşımlar mevcuttur. Bir görüş, kanunda ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller bakımından “ve benzerleri” ifadesine yer verilerek haklı nedenlerin sınırlı olarak düzenlenmediğini ifade ederken; diğer görüş ancak kanunda sayılan hallerde haklı nedenle fesih imkânının kullanılabileceğini ifade etmiştir.

Ancak haklı nedenlerin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığını ifade etmek isabetli olacaktır. Kanunda sağlık sebepleri, zorlayıcı sebepler, işçinin gözaltına alınması ve mahkûmiyeti başlıklarında kesin ve sınırlayıcı düzenlemelere yer verilmekle birlikte ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık oluşturan haller bakımından sınırlı sayı ilkesinin benimsenmesi mümkün değildir. Kanunda bu hallerin sınırlı olarak düzenlenmesi, dinamik olan iş hayatında vuku bulabilecek pek çok durumu göz ardı etmiş olacak; bu da hükmün amacı ile örtüşmeyecektir. Bu nedenledir ki; kanunda sayılan hallerin çoğunlukla karşılaşılan haklı sebepleri düzenlediğini kabul etmek, haklı nedenle fesih hakkının hukuki dayanağını oluşturan dürüstlük kuralını ihlal eden ve iş ilişkisini taraflar için çekilmez kılan hallerde haklı nedenle fesih imkânının kullanılabileceği sonucuna ulaşmak isabetli olacaktır.

İş sözleşmesinin haklı nedenle feshinin mümkün olup olmadığının tespitinde, İş Kanunlarında yer alan düzenlemelerin sınırlı sayıda olmadığının kabulü halinde, genel kanun niteliğini haiz Türk Borçlar Kanunu’na başvurulması icap etmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nda haklı nedenle fesih hakkı, sözleşmeyi fesheden tarafın dürüstlük kuralına göre hizmet ilişkisini sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde söz konusu olur (TBK m. 435). Kanunda haklı nedenle fesih hakkı belirli gruplarla ya da sebeplerle sınırlı olmaksızın dürüstlük kuralını temel alan bir düzenleme içermektedir. Belirtmek gerekir ki, İş Kanunu uygulamasında, taraflardan birinin dürüstlük kurallarına göre sözleşmeyi sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşulların fesih hakkı doğuracağını belirten TBK m.435 hükmü uygulama alanı bulmaz.

İŞ GÖRME EDİMİNİN İFA EDİLMEMESİ VE HAKLI FESİH

1) İŞVERENCE FESİH HAKKININ KULLANILMA AŞAMASI

Süregelen iş ilişkisinde işçi tarafından iş görme borcunun ifa edilmemesi durumunda işveren tarafından fesih hakkının kullanılabilmesine ilişkin yasal düzenlemeler mevcuttur. Fakat işçinin iş görme edimini yerine getirmemesi, işverenle anlaşmış oldukları tarihte işe icap etmemesi nedeniyle de tezahür edebilir. Bu sebeple iş ilişkisinin ne zaman kurulmuş olduğunun tespiti önem arz etmektedir çünkü iş ilişkisinin işçinin fiili olarak işe başlaması ile kurulduğunun kabulü halinde işveren haklı fesih hakkını haiz olamayacaktır.

Bu hususa ilişkin olarak katılma teorisi ve sözleşme teorisinden kısaca bahsetmekte yarar vardır. Katılma teorisi, iş ilişkisinin kurulması için işçinin fiili olarak işe başlaması gerekliliğini ararken, sözleşme teorisi ise iş ilişkisinin başlangıcı için iş sözleşmesinin varlığının yeterli olduğunu ortaya koymaktadır.

Türk İş Hukuku uygulamasında ise iş ilişkisi, iş sözleşmesinin kurulmasıyla başlar. Kıdem tazminatı hesabında, kıdem süresinin işçinin işe başlama tarihi olarak esas alınması veya yıllık ücretli izin hakkının bir yıllık süre sonunda elde edilmesi ve bu sürenin başlangıcı olarak işçinin fiili olarak işe başladığı tarihin esas alınması tek başına iş ilişkisinin iş sözleşmesinden bağımsız bir hukuki ilişki olarak nitelendirilmesi sonucuna varılmasına neden olmayacaktır.

Ancak belirtmek gerekir ki iş sözleşmesinin kurulmuş olması tek başına iş ilişkisinin de kurulmuş olduğu anlamına gelmemektedir. Bu nedenle iş görme ediminin yerine getirilmemesi nedeniyle fesih hakkının kullanılabilmesi açısından işçinin iş görme edimini ifa yükümlülüğüne ilişkin başlangıç tarihinin tespiti önem arz etmektedir. Haliyle işçi tarafından işe hiç gelinmemesi ve bu doğrultuda iş görme ediminin hiç ifa edilmemesi durumunda iş ilişkisinin kurulmadığının ve işverenin fesih hakkını haiz olmadığının kabulü gerekecektir. Bu durum TBK m.400’de yer alan işverenin tazminat hakkına halel getirmeyeceği gibi ifa söz konusu olmadığı için sözleşmeden dönme hükümlerinden de faydalanılabilmesi söz konusu olabilecektir.

2)İŞÇİNİN YAPMAKLA ÖDEVLİ BULUNDUĞU GÖREVLERİ KENDİSİNE HATIRLATILDIĞI HALDE YAPMAMAKTA ISRAR ETMESİ VE HAKLI FESİH

İşçi, iş görme edimi ifa ederken, söz konusu işi özen göstererek yapmalı, bunu yaparken de işverence verilen talimatlar çerçevesinde bir tutum sergilemelidir. İşçi tarafından aksi yönde bir tutum sergilenmesi yani işin özenle yapılmaması veya işverenin talimatları doğrultusunda hareket edilmemesi halinde, işçinin borcunu gereği gibi ifa etmediği durumda, işveren, iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkını haizdir. Bu hususa ilişkin olarak da gerekli düzenleme, İş Kanunu’nun 25.maddesinin II. bendinin h alt bendinde yer almaktadır. Hükümde, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi halinde işverenin haklı nedenle fesih hakkının doğacağından bahsedilmektedir.

İş Kanunu m. 25/II-h hükmü değerlendirildiğinde anlaşılmaktadır ki; iş sözleşmesinin feshinin mümkün olabilmesi için işçinin görevini yerine getirmemesi yeterli değildir. Fesih hakkının doğması için öncelikle işçiye görevini yapmadığı ve yapması gerektiği hatırlatılmalı, işçi bu konuda uyarılmış olmalıdır. İlgili fıkrada, “ödev” ve “görev” sözcüklerinin yer alması, işçinin yükümlülüklerinin, bu fıkra incelenirken, yalnızca iş sözleşmesinden doğan borçlarla sınırlı kalmaması gerektiği şeklinde bir sonuç doğurmaktadır.

İşçinin yükümlülükleri hususunda belirtmek gerekir ki; kanun, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi, örf ve âdet ve hatta doğruluk ve güven kurallarından doğacak tüm ödevleri değerlendirme kapsamındadır.

4857 saylı İş Kanunu’nda, 1475 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak, haklı nedenle fesih sebebinin tezahürü açısından “ısrar” kavramından bahsedilmektedir. Haklı nedenle fesih sebebinin meydana gelebilmesi için işçinin söz konusu görevlerini yerine getirmemekte ısrarcı olması, ısrar etmesi şartı aranmıştır. Buradaki ısrar kavramından anlaşılması gereken ise işçiye işveren tarafından hatırlatılma yapılması gerekliliğidir. İşçi, bu hatırlatmaya rağmen haklı bir mazereti de olmaksızın yükümlü bulunduğu görevlerini yerine getirmemelidir. İşverenin haklı feshi bu şekilde söz konusu olabilecektir.

Yargıtay 9.HD. konuya ilgili olarak kararında; “4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmış olup dosya kapsamına göre de davacının kabulünde olmayan tutanak da dikkate alındığında görevini yapmamada ısrar etme gibi bir durumun bulunduğu söylenemeyeceği gibi son tutanağa konu eylemde davacı yanında diğer görevlinin de uyuduğu görülmektedir. Yine, yapılan iş dikkate alındığında, bu eylem nedeniyle işyerindeki işin aksadığına veya müşteri şikâyeti olduğuna dair yeterli delil de yoktur. Bu halde Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına yönelik taleplerin kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile reddi bozmayı gerektirmiştir.”[2] Şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Söz konusu bent uyarınca haklı sebebin varlığından bahsedilebilmesi için işçinin görevini ifa etmemesinin kasten veya ihmale dayanan bir davranışın sonucu olması gerekmektedir. İşçinin kasta veya kusura dayanan bir davranışının söz konusu olmadığı, fiziki veya mesleki yetersizliği sebebiyle görevini ifa edemediği durumlarda İş Kanunu. m. 25/II-h alt bendinde yer alan şartlar meydana gelmediğinden, iş sözleşmesinin bu hüküm kapsamında feshi haksız fesih olarak nitelendirilecektir. İşçinin söz konusu yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde İş Kanunu. m.18 hükmü uyarınca geçerli nedenle feshin gündeme gelmesi söz konusu olabilecektir. Başka bir ifade ile, işçinin iş görme edimine uygun olmayan tutumu iş sözleşmesinin feshinde haklı neden olarak düzenleme alanı bulmuştur. İş Kanunu’nun 18.maddesinin gerekçesi ile söz konusu fıkra düzenlemesi bir bütün olarak göz önüne alındığında, işçinin kendisine hatırlatıldığı halde görevini hiç ifa etmemesinin haklı fesih sebebi, eksik, kötü, yetersiz bir şekilde ifa etmesinin ise iş sözleşmesinin feshinde davranışlarından kaynaklı geçerli neden oluşturduğu ortaya çıkmaktadır. Özet olarak, işçinin iş görme edimini hiç yerine getirmemesi iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine, iş görme edimini gereği gibi yerine getirmemesi yani bir anlamda kötü ifa etmesi geçerli nedenle feshine neden olur.

Bu husus Yargıtay 9.HD.’nin kararında; “İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir”[3] şeklinde ifade edilmiştir.

A) İŞÇİNİN GÖREVİNİ İFA ETMEMESİ

  • İşçinin Görevi

Mevzuat hükümlerine göre işverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanabilmesi için işçinin görevini ifa etmemesi gerekmektedir. Bu durumda öncelikle işçinin yapmakla ödevli bulunduğu iş kavramının netliğe kavuşturulması gerekir. İşçinin görevi iş görme edimi ile yakından ilgilidir.

İşçinin görev tanımının yapılması her durumda kolay değildir. İş sözleşmesinin yazılı yapılmaması veya sözleşmede görev tanımının çerçevesinin yeteri kadar belirlenmemiş olması nedenlerden biri olmakla birlikte iş ilişkisinin süreklilik arz eden yapısının sonucu olarak görev tanımının çerçevesinin zamanla değişiklik göstermesi, daralması veya genişlemesi de ihtimal dahilindedir. Bu durumda somut olayın özellikleri gözetilmek sureti ile işçinin görev tanımının yapılması isabetli olacaktır. Öğretide işçinin görev tanımı yapılırken işçinin, işverenin çıkarlarını gözetmek sureti ile iş görme edimini ifa etmesi gerektiği, işverenin mevzuata, sözleşmeye ve örf ve âdet kurallarına uygun taleplerine riayet etmekle yükümlü olduğuna işaret edilmiştir.

İşveren tarafından, işçinin ifa etmesi amacı doğrultusunda hatırlatılan ve işçinin ifa etmemekte ısrarcı olduğu işin, işçinin somut olay çerçevesinde belirlenen iş tanımı kapsamı dahilinde olması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki bahsi geçen işin, işçinin görev tanımı kapsamında yer almaması ve işçinin dürüstlük kuralı uyarınca söz konusu işi ifa etmesi gereklilik dahilinde değil ise bahsi geçen işin hatırlatılmasına rağmen işin yapılmaması durumunda işveren haklı fesih imkanını haiz değildir.

Konuyla ilgili Yargıtay 9.HD.’nin kararında; Davalı işyerinde sandviç üretimi ve paketlemesi işinde çalıştığı anlaşılan davacıya görevinin dışında fırın temizliği görevi de verilmiştir. Başka bir ifadeyle davacıya verilen sürekli ek iş nedeniyle iş şartlarında ağırlaşma meydana gelmiştir. Eksik çalışanların işinin davacıya yaptırılmak istenmesi yerinde olmayıp, fesih nedeni yapılamaz. Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu 22. madde uyarınca işveren çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olmak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır. Anılan maddedeki şartlara uygun olarak yapılmayan değişikliği kabul etmeyen davacının iş akdinin feshi haksız olup davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.”[4] yönünde ifadede bulunularak hüküm tesis edilmiştir.

  • İşçinin İş Görme Edimini İfa Etmemesinin Haklı Bir Nedene Dayanmaması

İşverenin iş sözleşmesini haklı bir nedene dayanarak feshedebilmesi için işçinin iş görme edimini ifa etmemesinin mevzuatta yer alan bir hakkın kullanılmasına dayanmaması gerekmektedir. İş Kanunu m.34 gereğince, işverenin ücret ödeme edimini, ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir sebebe dayanmaksızın ifa etmemesi durumunda işçi, iş görme edimini ifa etmekten kaçınabilir. Böyle bir durumda işveren ücret ödeme edimini ifa edene kadar işçi tarafından iş görme ediminin yerine getirilmemesi -görevi işverence kendisine hatırlatılsa dahi- işverene fesih hakkı vermeyecektir. Bu durumda işverence yapılacak olan fesih haksız fesih olacaktır.

Yine bu duruma benzer bir şekilde; işveren tarafından işçiye hatırlatılan ödevin işçinin görev tanımının içinde yer almaması ile yer ve zaman bakımından işin yapılmasının imkânı bulunmamakta ise işveren haklı fesih hakkını kullanamaz. Örneğin; iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınmadığı halde, görevi olan işi yapması konusunda işçinin bir uyarı alması veya bir tatil gününde, görevli olmamasına ve dürüstlük kurallarına göre de çalışmasını gerektirecek bir durum olmamasına rağmen, çalışması yolunda bir uyarı yapılması durumlarında ya da kanuna aykırı bir işi yapması işverence talep edilirse, işçinin bu talimatı yerine getirmemesi halinde, işverenin, iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilmesi mümkün olmayacaktır.

Yargıtay 22.HD.’nin kararında; “Bilindiği üzere ulusal bayram ve genel tatil günleri dinlenme hakkı kapsamında yer alan ücretli izinlerdendir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesinde genel tatil ücreti düzenlenmiştir. Buna göre, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçi herhangi bir çalışması olmaksızın bu günün ücretine hak kazanır. İşçi ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise, kendisine ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Somut olayda; davacının gece vardiyasında çalıştığı, 28 Ekim’i 29 Ekim’e bağlayan gece 24.00-08.00 arası çalışması bulunan davacının ulusal bayram genel tatil günü çalışması olduğundan ilave yevmiyeye hak kazandığı açıktır. İşverence bu ilave yevmiyenin verilemeyeceğinin açıklanması üzerine tatil günü çalışmayacağını beyan eden davacının iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi haklı nedene dayanmadığından, kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.[5]şeklinde belirtilmiştir.

Bununla beraber, dürüstlük kuralları uyarınca işçiden ifanın beklenebileceği durumlarda, işçinin görevi yerine getirmekten kaçınması, işveren açısından fesih için haklı sebep oluşturacaktır. İş şartlarına uygun olan/olmayan yer ayrımında ise tespit, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Yine mutad iş tanımında olan işi yapmasının işçinin sağlığını, vücut bütünlüğünü, huzur ve güvenini tehlikeye sokacak olması durumunda da işi reddetmesi mümkündür ve bu durumda da işveren haklı fesih imkânını haiz olmayacaktır.

İşçinin kişisel ilişkilerinden kaynaklanan problemler görevini ifa etmemesi için haklı bir neden oluşturmamaktadır. Böyle bir durumda işveren tarafından hatırlatılmasına rağmen işçinin özel ilişkilerinden meydana gelen nedenlerle görevini ifa etmemiş olması işveren açısından haklı nedenle fesih sebebi oluşturacaktır.

İşçinin iş sağlığı ve güvenliği için risk teşkil eden durumlarda görevini ifa etmekten imtina etmesi mümkün olmakla, her durumda işin risk teşkil etmesi gerekçesi ile hareketle görevini ifa etmekten kaçınabileceği söylenemez. Gerçekten de işçinin yapmakla görevli bulunduğu iş, niteliği gereği belirli tehlikeleri içeriyor olabilir. İşçinin bu durumda işin olağan risklerinden dolayı kendisine hatırlatılmasına karşın görevini yerine getirmemesi işverene haklı nedenle fesih hakkı tanıyacaktır.

İşçinin görevini ifa etmemesi, fazla çalışma uygulaması sırasında da ortaya çıkabilir. İş Kanunu m.41 gereğince birtakım farklı sebepler doğrultusunda fazla çalışma yapılması söz konusu olabilir. İlk etapta işçi tarafından fazla çalışma yapılmasına yönelik onay alınmasının üzerine işçi tarafından verilen bu onaya rağmen sonraki süreçte işçi tarafından fazla çalışma yapılmasının reddedilmesi işçinin işin hatırlatılmasına rağmen ifa etmemesi çerçevesinde değerlendirilir ve bu durum işverene iş sözleşmesini haklı neden doğrultusunda feshetme yetkisi tanır. Ancak işçinin fazla çalışma yapmamasını haklı kılan sağlık durumu gibi makul bir sebebin var olması durumunda işçinin fazla çalışma yapmamasının işverene haklı nedenle fesih hakkı vermeyeceği kabul edilmelidir.

Yukarıda bahsedilen hususlara ek olarak, işçinin çalışma şartlarında esaslı tarzda değişiklik yapılması ve işçinin bu değişikliği kabul etmemesi sebebiyle iş görme borcunu yerine getirmemesi hali de belirtilmesi gereken bir husustur. İşçinin görevine ilişkin olarak birtakım değişiklikler yapılması, işverenin yönetim yetkisi kapsamında olması ile mümkün olabilmektedir. Fakat belirtmek gerekir ki işverenin yönetim hakkı, işçinin ifa etmekte olduğu işin niteliği ile bağdaşan, benzer ve eşit minvaldeki işler ile görevlendirebilmesi ile sınırlıdır. Belirtmek gerekir ki işçinin görevini ifa edeceği işyeri, işçi ve işverenin belirlemesi ile karara bağlanmış ise ancak işçiden alınacak onay ile değiştirilmesi mümkün olabilecektir. Böyle bir belirleme yapılmamış ise işçinin durumunu ağırlaştırmamak şartı ile aynı il sınırları içinde işyeri değişikliği yapılabilmesi, işverenin yönetim hakkı dahilindedir. İşçinin çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin tek taraflı olarak yapılması ancak durumun işçiye yazılı bir şekilde bildirilmesi ile mümkündür. Bahsi geçen bu değişiklik işçi tarafından kabul edilmek durumunda değildir. İşçinin bu yönde iradesini altı iş günü içerisinde bildirmesi ile söz konusu değişikliğin işçi açısından bir bağlayıcılığı olmayacaktır.

İşverenin yönetim hakkına ilişkin olarak Yargıtay 9.HD.’nin kararında; “İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir[6]şeklinde belirtilmiştir.

Yine Yargıtay 9.HD.’nin işverenin yönetim hakkı kapsamında işçinin çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapma hakkına ilişkin olarak; “İşveren tarafından iş şartlarında yapılan değişiklik, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıyorsa esaslı değişiklik sayılmaz. Kısaca, işveren yönetim hakkının kapsamında bulunan konularda tek taraflı değişiklik yapabilir. İşverenin yönetim hakkı yasadan, sözleşmeden ve işyeri uygulamasından kaynaklanabilir. Bu konuda en yaygını, işçinin imzaladığı sözleşme veya sözleşmenin eki niteliğindeki yönetmelik hükümleri ile değişiklik yapılmasını kabul etmesidir. Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliğin, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması gerekir. Bir başka anlatımla, işveren yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamında incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır. Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin g fıkrası uyarınca devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkına sahiptir.”[7] ifadesine yer verilmekle hüküm tesis edilmiştir.                                                                                                                 

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.

Söz konusu durumun işverene haklı fesih sebebi verip vermediği hususunu incelemek gerekecektir. Şöyle ki; yukarıda bahsi geçtiği üzere işçinin işinin niteliğinde esaslı bir değişiklik yapılmasının söz konusu olduğu durumlarda, işçi tarafından yapılan bu değişiklik kabul edilmez ise bu durum işverene işçinin hatırlatılmasına rağmen görevini yerine getirmediği gerekçesine dayanmak sureti ile sözleşmeyi haklı nedenle feshetme hakkı vermeyecektir. Fakat belirtmek gerekir ki çalışma şartlarında söz konusu esas değişikliğin işçi tarafından kabul edilmemesine karşın işverence değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığının veyahut iş sözleşmesinin feshi için farklı bir sebebin olduğunun yazılı olarak ifade edilmek sürati ile açıklanması doğrultusunda iş sözleşmesinin feshi gündeme gelebilecektir.

Konuyla ilgili İstanbul BAM 29.HD. kararında; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde, işverenin iş sözleşmesi veya eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulaması ile oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabileceği, bu şekle uygun yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı ve işçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmez ise, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli neden bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesinin işverence feshedilebileceği öngörülmüş olup…”[8]şeklinde ifadeye yer verilmiştir.

  • İşçiye Görevinin Hatırlatılması

Daha önce de belirtildiği üzere işçinin yalnızca görevini ifadan imtina etmesi işverene haklı fesih sebebi vermeyecektir. İşçiye yapmakla yükümlü bulunduğu işin hatırlatılması ve işçinin bu hatırlatmaya rağmen görevini ifadan imtina etmesi gerekmektedir. Yine belirtmek gerekir ki işçinin bahsi geçen yapmama fiili, işveren tarafından yapılan hatırlatma sonrasında yalnızca bir kereye mahsus yapmama olarak vuku bulmamalı ve süreklilik arz etmelidir.

İstanbul BAM 32.HD. kararında; “Yazılı fesih bildiriminde ileri sürülen sebeplerin ayrı ayrı değerlendirilmesi neticesinde davacıya isnat olunan hareketin 4857 sayılı yasanın 25/II-h maddesi kapsamında kalmadığı, bu maddeye göre davacıya yapmakla ödevli bulunduğu görevlerin hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi gerekmekte olup pasif davranış tarzının fesih yaptırımına bağlandığı, somut olayda ise; davacının ısrar ile disiplin cetvelinde yasaklanan müşteriye ait aracı alma eylemini yapmaya devam ettiği bu nedenle anılan bent kapsamında davacının hareketinin değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.”[9]şeklinde ifade edilmiştir.

İşveren tarafından işçinin yapmakla görevli olduğu işin yerine getirilmemesi nedeniyle haklı fesih hakkının kullanabilmesi için işçiye söz konusu görevini hatırlatmış olması gerekmektedir. Bahsi geçen bu hatırlatma işveren tarafından yapılabileceği gibi işveren vekili tarafından yapılabilmesi de imkan dahilindedir. Hatırlatmanın herhangi bir şekil şartına bağlı olmadığını belirtmek gerekmektedir. Bu nedenle hatırlatmanın sözlü veya yazılı olarak yapılması mümkündür. Fakat bu noktada belirtmek gerekir ki hatırlatmanın yapıldığını ispat külfeti işveren üzerindedir. Bu nedenle ispata elverişli olabilmesi bakımından söz konusu hatırlatmanın yazılı bir şekilde yapılmasına özen gösterilmelidir. Söz konusu hatırlatmanın e-posta ile yapılması bu duruma örnek teşkil edecektir.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay 9.HD. kararında; “Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin verilen görevleri yapmamakta ısrar etmesi, bu tutumun diğer çalışanların performansını düşürmesi ve olumsuz örnek teşkil etmesi nedeniyle İş Kanunu’nun 25/II-h maddesi gereğince feshedildiği, davalı işverence sunulan e-posta yazışmalarına göre proje müdürü tarafından davacıdan 23/03/2016 tarihinde kalıp siparişi ile ilgili bilgi talep edildiği, akabinde 25/03/2016 ve 29/03/2016 tarihlerinde sırasıyla birinci ve ikinci hatırlatma e-postaları gönderildiği, 30/03/2016 tarihinde gönderilen e-postada siparişin onaylanması üzerinden oldukça gün geçtiği, hala bir anlaşma olmadığı ve sıkıntı yaşamanın kaçınılmaz olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Davacının e-posta yazışmalarına yansıyan davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı sabittir. Buna göre, feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddi gerekirken Mahkemece yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.”[10] şeklinde hüküm tesis etmiştir.

İşçinin yapmama eyleminin süreklilik arz etmesi gerekliliğine ilişkin olarak Yargıtay 22.HD.’nin kararında; “İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır.”[11] Şeklinde eklinde ifade edilmiştir.

İşçiye yapılacak olan uyarı, işçiyi cezalandırmak gayesinden ziyade işçiyi çalışmaya teşvik etme gayesi taşımalıdır. Her ne kadar işçinin iş sözleşmesinde görev tanımının yapılmış olması durumunda işverenin hatırlatma yükümlülüğü altında olmadığına ilişkin birtakım görüşler söz konusu olsa da iş sözleşmesinde işçinin görev tanımının yer alması, mevzuatta öngörülen ödevin işverence hatırlatılması yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. İşveren tarafından işçiye yapılacak söz konusu hatırlatmada işçinin yapmak yükümlülüğü altında olduğu görevleri açık bir şekilde yer almalı ve bu minvalde işçiye görevini yerine getirmesi için uygun süre tanınmalıdır. İşçinin kendisine hatırlatılan ödevleri yerine getirmemekte ısrarcı olması durumunda iş sözleşmesinin feshedileceğinin ayrıca belirtilmesine gerek bulunmamaktadır.

İŞÇİNİN İŞE GELMEMEK SURETİ İLE İŞ GÖRME EDİMİNİ İFA ETMEMESİ DURUMU VE HAKLI FESİH

İş Kanunu’nun m. 25/II-h hükmünde, işçinin iş görme edimini ifa etmemesi dışında işçinin işe gelmeyerek iş görme edimini hiç ifa etmemesi halinde işverenin haklı fesih hakkını öngören düzenlemeler de mevcuttur. Söz konusu düzenlemeler iş görme edimiyle doğrudan bağlantılı gibi gözükmemekle, işçi tarafından devamsızlık yapılması, işçinin iş görme borcunu ifa etmemesinin görünümlerinden biridir. Kanunda sayılan devamsızlık halleri; işçinin sağlık sebebiyle devamsızlığı, işçinin sebep göstermeksizin devamsızlığı, zorlayıcı nedenler ve işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması sebebiyle fesih hakkı olarak sayılmıştır.

  • İşçinin Sağlık Sebepleriyle Devamsızlık Yapması Durumu

Kanunda işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi halinde işverenin haklı fesih hakkını kullanabileceği öngörülmüştür.

İş Kanunu m.25’te haklı fesih sebebi olarak belirtilen işçinin hastalığı değil, sağlık nedeniyle yapmış olduğu devamsızlığıdır. İşçinin kendi kusurundan kaynaklanan bir hastalığı veya sakatlığı ve bu sebeple işe devamsızlığı haklı neden olarak düzenlenmiş; kusuru ise, kasıt, derli toplu olmayan yaşayış ve içkiye düşkünlük olmak üzere üç noktada toplanmıştır. İşçinin kastıyla belirtilmek istenen hastalık ve sakatlığa yol açacak olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşayışından normal dışında gece hayatına düşkün olmasının, içkiye düşkünlüğünden ise alkollü içki kullanmayı alışkanlık haline getirmiş olmasının anlaşılması gerektiği ifade edilmektedir. Vazgeçilmeyecek derecede, bir alışkanlık teşkil etmeyecek bir şekilde arada sırada alkol almak, hüküm kapsamında olmayacak, bu nedenle de alkolik olmayan bir işçinin fazla içki içmesi nedeniyle hasta olması ve işe devam edememesi halinde bu hüküm uygulama alanı bulmayacaktır.

Sakatlanan veya hastalanan işçinin devamsızlığının ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla sürmüş olması gereklidir. Devamsızlık kapsamında dikkate alınacak günler işgünleri olup tatil günleri bu manada kapsam dahilinde olmayacaktır. Bir aylık süreden anlaşılması gereken ise işçinin işe gelemediği ilk günden itibaren aynı güne rastlayan bir sonraki gündür.

İş Kanunu m.25 hükmü, maddenin I. bendinin a alt bendinde yer alan bu devamsızlık hali dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde yaptığı devamsızlığın ancak bildirim süresini altı hafta aşması halinde işveren bakımından iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı oluşturacağını düzenlemektedir. Söz konusu durumlarda işçinin iş görme borcunu ifa edememesi kusuruna dayanmamakta, geçici ifa imkânsızlığı söz konusu olmaktadır. Kural, bu hallerde iş sözleşmesinin askıya alınması olup kanun koyucu bu düzenleme ile sürekli bir ifa imkânsızlığının doğduğunu kabul etmektedir.

  • İşçinin Devamsızlığı

İşçinin iş görme edimini ifadan imtina etmesinin nedeni, işçinin işe gelmemesi başka bir deyişle işçinin devamsızlık yapması olabilir. İşçi tarafından yapılan her türlü devamsızlık, işverene haklı nedenle fesih imkânı vermez. İş Kanunu’nda işçinin devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesine yönelik düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre, işçi, işverenin izni olmaksızın ya da haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü ya da bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir.

İşçinin devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için devamsızlığın kanunda öngörüldüğü şekilde belirli bir sıklıkla cereyan etmiş olması gerekmektedir. Bu minvalde, işçi tarafından yalnızca peş peşe yapılan devamsızlık değil, ayın bütününe yayılmış olan devamsızlıkları da haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. İlk olarak belirtmek gerekir ki söz konusu devamsızlık işgünlerinde meydana gelmiş olmalıdır. “İşgünü” işçinin çalışması gereken gündür. Bu nedenle kanunen işgünü kabul edilen günlerin yanı sıra iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde de çalışılacağı kararlaştırılmışsa bu günler de işgünü olarak kabul edilmelidir.

Konuyla ilgili Yargıtay 9.HD.’nin kararında; İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.”[12]Şeklinde hüküm tesis edilmiştir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki işçinin yapmış olduğu devamsızlığın fesih sebebi olarak nitelendirilebilmesi için işçiye, yapmış olduğu devamsızlıktan ötürü herhangi bir yaptırım uygulanmamış olmalıdır. Burada işçiye uygulanacak olan yaptırım iş sözleşmesinin feshi olacaktır. Diğer ihtimalde işçi, yapmış olduğu devamsızlıktan ötürü birden fazla yaptırıma tabi tutulmuş olacaktır.

Kanunda öngörülen bir aylık süre, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, takvim ayı olmayıp ilk devamsızlık tarihinden itibaren ileri doğru veya son devamsızlık tarihinden geriye doğru geçen bir aylık dönemdir. İşçinin devamsızlığından bahsedilebilmesi için hiç işe gelmemiş ve çalışmamış olması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılması işverene haklı fesih hakkı vermese de bu durumun geçerli sebep oluşturabileceği söylenebilir.

Söz konusu hüküm nispi emredici niteliktedir. Bu nedenle işçi lehine olmak kaydı ile sürelerin taraflarca değiştirilebilmesi mümkündür. Başka bir ifade ile iş sözleşmesinin haklı feshine neden olan devamsızlık süreleri iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmelerine konulan hükümlerle arttırılabilir.

İşçi tarafından yapılan devamsızlığın haklı fesih nedeni oluşturabilmesi için yalnızca bahsi geçen sürelerde bir devamsızlığın varlığı yeterli değildir. İşçi tarafında yapılan bu devamsızlığın, işverenin izni dışında yapılması veyahut devamsızlığın haklı bir sebebe dayanmaması gerekmektedir. İşçi tarafından yapılan bu devamsızlığın haklı nedene dayanmasına sebebiyet verecek birçok farklı unsur olması mümkün olup, bu unsurların önceden tespit edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle her olayda somut olayın özellikleri, devamsızlık nedeninin işçi üzerindeki tesiri, çalışma hayatının ve mevzuatın gerekleri, örf ve âdet nazara alınmak suretiyle devamsızlığın haklı nedene dayanıp dayanmadığı tespit edilmektedir. Başka bir anlatımla, devamsızlık nedeninin haklı olup olmadığı her olayda dürüstlük kuralından hareketle objektif ölçüler doğrultusunda tespit edilmelidir.

Konuyla ilgili Yargıtay 9.HD. işçinin yapmış olduğu devamsızlığa ilişkin ileri sürmüş olduğu gerekçeyi haklı bir gerekçe olarak nitelendirmemiştir; “Dosyadaki bilgi ve belgelerden davalı işyerinde boyahane sorumlusu olarak çalışan davacı işçinin ücretine yapılan zammı beğenmeyerek boyahane sorumluluğu işini bırakmak istediği ve yerine başka birinin bulunması hususunu işverene bildirdiği; işverenin ise bunu kabul etmeyip davacı işçiden çalışmaya devam etmesini istediği ancak davacı işçinin yine ücretine yapılan yetersiz zammı gerekçe göstererek boyahane sorumluluğu işini yapmayı fiilen bıraktığı; davalı işverenin birden fazla ihtarına rağmen işinin başına dönme hususunda ikna edilemeyen davacı işçinin yapmakla ödevli olduğu işini hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar eylemi nedeniyle işten çıkartıldığı anlaşılmaktadır. İşçiye yapılacak zam oranı işverenin takdirinde olup zammı yeterli bulmamak işçiye işi bırakma hakkı tanımamaktadır.”[13]şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Yine Yargıtay 9.HD. konu ile ilgili olarak ailevi sebeplerle sık sık devamsızlık yaptığını ileri süren işçinin iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığına ilişkin hüküm tesis etmiştir; “Her ne kadar mahkemece, davacıya somut olarak verilen ve davacının yapmamakta ısrar ettiği bir işin bulunmadığı gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmişse de davacı hakkında birçok kez mazeretsiz olarak işe gelmediği gerekçesiyle tutanaklar tutulmuş olup davacının devamsızlıklarına ilişkin haklı mazeretler sunmadığı 08.07.2015 ve 17.04.2016 tarihlerinde uyarılmasına rağmen mazeretsiz olarak devamsızlık yapmaya devam ettiği devamsızlıklarının haklı feshe neden olacak ağırlıkta olmamakla birlikte davacının sık sık devamsızlık yapması nedeni ile çalışma düzeninin aksayacağı, iş gücü planlamasının değişeceği açıktır. Davacının devamsızlıkları işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve iş ilişkisi işveren açısından çekilmez hale gelmiştir. İşverenin feshinin davacının yeterliliğinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.”[14]

  • Zorlayıcı Nedenler

İş Kanunu’nun 25. maddesinin III. bendine göre işçinin çevresinde meydana gelen ve onu bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı nedenin ortaya çıkması halinde işverenin bir haftalık süre geçtikten sonra iş sözleşmesini feshedebileceği düzenlenmiştir.

Kanunda yer alan düzenleme itibariyle, işyerinde çalışma devam etmesine rağmen işçi kendi çevresinden kaynaklanan zorlayıcı neden sebebi ile işine gidemez ve devamsızlığı bir haftadan fazla sürerse işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelmektedir. Anlaşılmaktadır ki fesih hakkının doğması için yalnızca zorlayıcı bir nedenin vuku bulmuş olması gerekmez, aynı zamanda bu nedenden kaynaklı olarak devamsızlığın bir haftalık süreyi de geçmiş olması gerekmektedir. Bunun gibi bir durumda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı içine düşmekte, iş görme edimini yerine getirememektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi askıya alınmaktadır. Bahsi geçen askı hali işçinin devamsızlığı boyunca devam etmekle beraber bir haftalık süreyi aştığı anda işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır. Zira bu andan itibaren artık geçici değil, sürekli bir ifa imkânsızlığı ile karşı karşıya olunduğu kabul edilmektedir. Görülmektedir ki İş Kanunu’nda TBK m.136 düzenlemesinden farklı olarak imkânsızlık iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesini sonucunu doğurmamakta yalnızca işverence haklı nedenle fesih hakkını gündeme getirmektedir. Bu durumda işveren haklı nedenle fesih hakkını kullanıp kullanmamak serbestisini haiz olduğu gibi bu hakkı doğduktan sonra ve askı hali devam ettiği sürece talep ettiği zaman kullanabilme imkanına sahiptir.

Düzenlemede yer alan bir haftalık süreden takvim haftası şeklinde birbirini izleyen yedi gün değil, işçinin çalışma borcunun bulunduğu yedi günlük süre anlaşılmalıdır. Nitekim “çalışmaktan alıkoyan” ifadesi de buna işaret etmektedir. Böylelikle işçinin hafta tatili nedeniyle çalışmadığı gün ya da günler hesaba katılmayacaktır.

  • İşçinin Gözaltına Alınması ve Tutuklanması

İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması nedeniyle devamsızlığının bildirim süresini aşması halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilme imkanını haizdir. İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanmasında kusurunun bulunması gerekliliği aranmamaktadır.

İş Kanunu m.25/IV uyarınca işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedebilmesi için iki koşulun var olması gerekmektedir. İlk koşul, işçinin fiilen yakalanıp, gözaltına alınması ya da tutuklanmasıdır. Dolayısıyla işlediği bir suçtan dolayı gözaltına alınacağı veya tutuklanacağı korkusuyla işçinin işe gelmemesi bu bent kapsamında değildir. Bir diğer koşul ise, işçinin devamsızlığının kanunun 17. maddesindeki ihbar süresini aşmasıdır. Yukarıda daha önce bahsedildiği üzere işçi lehine yapılan birtakım değişikliklerden bu noktada da bahsetmek gerekecektir. İlgili hükümde yer alan sürelerin işçi lehine arttırılmış olması ihtimalinde, arttırılmış süreler dikkate alınarak bu kapsamda değerlendirme yapılmalıdır. Bu durum toplu iş sözleşmesinin bir yansıması olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hususa ilişkin olarak tutukluluk süresinin arttırılmasının kararlaştırılması veyahut ihbar süresinin arttırılmasının kararlaştırılması söz konusu olabilecek durumlardandır.

Mevzuatta yer alan düzenlemenin uygulama alanı bulabilmesi için işçinin göz altına alınmasına ya da tutuklanmasına sebebiyet veren vakıanın işyerinde veya işyeri dışında cereyan etmiş olmasının herhangi bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. Yine yukarıda bahsedildiği üzere bu noktada işçi açısından haklılık veya haksızlık tartışmasının yapılmasının da lüzumu bulunmamaktadır. Aynı şekilde, sonucunda işçinin beraat veya mahkumiyetine karar verilmesi de önem arz etmemektedir.

Gözaltı ya da tutukluluk nedeniyle işe devamsızlık süresi hesaplanırken iş ilişkisi süresince meydana gelen tüm gözaltına alınma veya tutuklanma kaynaklı devamsızlık süreleri değil, sadece o andaki gözaltına alınma veya tutuklanma sebebiyle yapılan devamsızlık süresi dikkate alınmalıdır. Bu durumla birlikte işçinin hastalığı nedeniyle ardışık raporlar sonucu devamsızlığının değerlendirilmesinde olduğu gibi bu halde de ardışık gözaltına alınma veya tutuklanmalar aynı ya da farklı eylemden kaynaklansa bile kesintisiz olarak değerlendirilmeli ve bir bütün olarak hesap edilmelidir.

Sonuç Olarak:

İş sözleşmeleri karşılıklı güven esasına dayanmaktadır. Bu iş ilişkisi süresince işçi veyahut işveren açısından söz konusu ilişkinin devamını imkânsız kılan bir nedenin ortaya çıkması halinde bildirim süresi beklenmeksizin haklı nedenle fesih hakkı kullanılabilir. Bu hakka ilişkin düzenlemeler hem İş Kanunlarında hem de Borçlar Kanunu’nda yer almaktadır. Haklı fesih sebebi olarak işaret edilen fesih nedenlerinden biri de işçinin iş sözleşmesinden doğan temel borcu olan iş görme borcunu yerine getirmemesi durumudur.

İşçinin yapmakla görevli olduğu işin türü, niteliği ve kapsamı esas itibariyle iş sözleşmesi ve iş mevzuatı kuralları çerçevesinde belirlenir. İşçi tarafından iş görme edimi ifa edilirken mevzuatın emredici kurallarına, varsa toplu iş sözleşmesi hükümlerine, iş sözleşmesine ve sözleşmede düzenlenmeyen konularda belirtilen hukuk kaynaklarına aykırı olmamak koşuluyla işverence verilen talimata uyulmak mecburiyeti söz konusudur.

İşçinin iş görme edimini ifa etmiş kabul edilmesi için işini yeteneklerine ve becerisine uygun şekilde ve işverenin menfaatlerine uygun olarak yerine getirmiş olması gerekmektedir. İşçinin işveren tarafından iş sözleşmesine, toplu iş sözleşmesine veya işyeri uygulamasına uygun olarak verilen talimatlara uygun davranmaması veya kasıtlı bir şekilde kapasitesinin altında çalışması iş görme borcunun ifa edilmemesi, başka bir deyişle iş görme ediminin ihlali olarak nitelendirilir.

İşçinin iş sözleşmesine, toplu iş sözleşmesine ve işyeri uygulamasına göre yapmakla görevli olduğu işi yapmaktan imtina etmesi durumunda iş görme ediminin ifa edilmemesi söz konusu olur ve işveren bu nedenle iş sözleşmesini haklı sebebe dayanarak feshetme hakkını haizdir. İşçinin iş görme edimini ifa etmemesi değişik biçimlerde tezahür edebilir. İşçinin işe hiç gelmemesi, geç gelmesi veya işe gelerek çalışmaması halinde iş görme ediminin ihlali söz konusudur.

İşverenin haklı fesih hakkını kullanabilmesi için iş ilişkisinin kurulmuş olması gereklidir. Bunun için işçinin fiziki anlamda fiilen işe gelmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle işçi tarafından işe hiç başlanmamış olunması ihtimalinde iş ilişkisi kurulmuş sayılmayacak ve haliyle işçinin tutumu işveren tarafından haklı fesih sebebi yapılamayacaktır. Fakat, işverenin işçinin işe hiç başlamamış olması halinde henüz edimler hiç ifa edilmemiş olduğundan sözleşmeden dönmesi gündeme gelebilecektir.

Konuyla ilgili olarak Yargıtay 9.HD.’nin kararında; “Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.”[15] şeklinde belirtilmiştir.

Her ne kadar işverenin haklı fesih hakkına ilişkin olarak iş kanunlarında birtakım farklı düzenlemeler yer almaktaysa da belirtmek gerekir ki fesih hakkının temelinde dürüstlük kuralı yer almaktadır. İşçi ve işverenin dürüstlük kuralına uygun olmayan tutumlarının iş ilişkisini çekilmez kılması fesih hakkının kullanılabilmesi sonucunu doğurur. İş Kanunu’nda mukim işverenin fesih hakkına ilişkin düzenlemeler sınırlı sayıda değildir. Bu durum, dinamik yapıyı haiz, gelişen ve değişen iş hukuku uygulamasının da bir gereğidir.

İş Kanunu’nun 25. maddenin II. bendinin h alt bendinde, işçinin iş görme edimini ifa etmemesi nedeniyle işverenin fesih hakkına ilişkin düzenleme yer almaktadır. İşçinin, işveren tarafından hatırlatılmasına rağmen görevini ifa etmemesi durumudur. Bahsi geçen düzenleme işçinin işini ifa etmesini tek başına fesih sebebi olarak kabul etmemekte görevi hatırlatılmasına rağmen ifadan imtina etmesine sonuç bağlamaktadır. Buna göre işveren tarafından işçiye görevinin hatırlatılması gerekmektedir.

İşçinin iş görme borcunu yerine getirmemesinin bir diğer görünümü işçinin devamsızlık yapması durumudur. İşçinin devamsızlığına bağlı olarak da işveren haklı nedenle fesih hakkını haizdir. Buna göre işçinin sağlık sebeplerinden, zorlayıcı sebeplerden, işçinin tutuklanası veya gözaltına alınmasından kaynaklanan ya da haklı sebebe dayanmayan devamsızlıklarının belirli bir ağırlığa ulaşması halinde işverence haklı fesih hakkı kullanılabilir.


[1] Yargıtay 9.HD., 2016/36257 E. 2017/520 K. 23.1.2017 T.

[2] Yargıtay 9.HD., 2016/28201 E., 2019/10985 K., 14.05.2019 T.

[3] Yargıtay 9.HD., 2017/27747 E., 2018/15426 K., 10.09.2018 T.

[4] Yargıtay 9.HD., 2014/2960 E., 2015/14418 K., 15.04.2015 T.

[5] Yargıtay 22.HD., 2017/24850 E., 2019/20332 K. 5.11.2019 T.

[6] Yargıtay 9.HD., 2018/10537 E., 2019/9466 K., 22.04.2019 T.

[7] Yargıtay 9.HD., 2017/27217 E., 2018/13723 K. 25.6.2018 T.

[8] İstanbul BAM 29.HD., 2017/744 E., 2017/435 K., 29.3.2017 T.

[9] İstanbul BAM 32.HD., 2017/2748 E., 2018/801 K., 5.7.2018 T.

[10] Yargıtay 9.HD., 2019/1312 E., 2019/11219 K., 16.05.2019 T.

[11] Yargıtay 22.HD., 2017/5996 E., 2017/4853 K., 7.3.2017 T.

[12] Yargıtay 9.HD, 2008/43280 E., 2009/25721 K., 5.10.2009 T.

[13] Yargıtay 9.HD., 2017/8249 E. 2018/13999 K. 26.6.2018 T.

[14] Yargıtay 9. HD., 2017/26111 E. 2018/11160 K. 21.5.2018 T.

[15] Yargıtay 9.HD., 2015/28473 E., 2018/23360 K., 17.12.2018 T.

Leave a Reply

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.